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世界观焦点:刘燕:期货和衍生品法建立了场外衍生品市场的基本法律框架

滚动 来源:期货日报网      时间:2022-09-06 15:48:12


【资料图】

9月6日,2022中国(郑州)国际期货论坛于线上举行。在当日下午的“期货法治建设论坛”上,北京大学法学院教授刘燕在做“《期货和衍生品法》与我国场外衍生交易的法律基础”主题演讲时表示,从场外衍生品角度看,《期货和衍生品法》的出台具有重大意义,它把场外衍生品市场的基本法律框架建立起来了。

刘燕表示,在《期货和衍生品法》里,期货法作为整体,具有悠久的立法酝酿过程,条款制度都非常成熟,而衍生品相对比较新,但是这是非常好的契机,该法使得场内和场外的衍生交易都建立起比较扎实的法律基础。场外衍生品的内容可以分为四个方面,准入要求、民商法基础、整体风险控制、监管框架。

“目前场外衍生品市场存在的主要问题亟待解决。”刘燕说,一是场外衍生品市场是分割的市场,包括NAFMII主协议市场、SAC主协议市场、ISDA主协议市场;二是与民商法基础的冲突;三是场外变相衍生交易缺乏监管。

刘燕表示,衍生品(金融合约)最本质的特征是当前订约、未来履行的合同,合同本身有盈亏,可定价,可转让且便于转让。如何防止潜在的亏损方跑路,用专业的术语描述就是对手方履约风险。对手方履约风险是所有的衍生品交易,不管是场内还是场外共同的最本质的特征,场内由于大量的进行了合约转让,就使得对手方履约风险不那么明显,但是在场外这个问题变成了实质性的障碍。

“为了解决这个问题,我们出台了衍生交易的法律规则,可以把它分为两个层次,一是在合约的层面,针对单一合约的对手方履约的风险,交易所采取押保证金的方式,同时进行每日无负债结算。二是在市场的层面,市场希望能够消除大规模的对手方违约的风险。在这个背景下,采取的就是集中清算,以及持仓限制和大户报告等。”刘燕说。

刘燕表示,对于场外市场来说,只有当事人之间的一对一的合同关系,所以没有办法通过市场的交易规则去防范风险,就只能采取合同治理机制,依靠合同本身来解决。场外衍生品的合同治理机制有两方面内容,一是ISDA主协议三大原则,包括单一协议原则、瑕疵履行原则、(终止)净额结算原则,他们所起到的功能是减小风险差,二是类似于场内的交保证金一样,叫做保障履约机制,它通过信用支持文件,以质押的方式来压保证金,另外就是转移所有权。

但是,刘燕表示,传统下的主协议和民商法规则之间存在冲突,包括单一协议原则和《企业破产法》下管理人选择权之间的冲突,以及(终止)净额结算与《合同法》终止与解除规则的冲突,三大原则中唯一不冲突的就是瑕疵履行。

传统的履约保障机制,质押式和法律上的担保,虽然形式上看起来没有冲突,但仍然存在质押式的标的物、质押式的担保品,能不能被质权人所使用,法律仍然没有提供这样的机制。传统的履约保障机制更大的冲突来自于转让所有权,而转让所有权在《民法典》让与担保下也是很难操作的。

标签: 法律基础 净额结算 瑕疵履行

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