滚动 来源：期货日报网 时间：2022-09-06 15:48:12
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9月6日，2022中国（郑州）国际期货论坛于线上举行。在当日下午的“期货法治建设论坛”上，北京大学法学院教授刘燕在做“《期货和衍生品法》与我国场外衍生交易的法律基础”主题演讲时表示，从场外衍生品角度看，《期货和衍生品法》的出台具有重大意义，它把场外衍生品市场的基本法律框架建立起来了。
刘燕表示，在《期货和衍生品法》里，期货法作为整体，具有悠久的立法酝酿过程，条款制度都非常成熟，而衍生品相对比较新，但是这是非常好的契机，该法使得场内和场外的衍生交易都建立起比较扎实的法律基础。场外衍生品的内容可以分为四个方面，准入要求、民商法基础、整体风险控制、监管框架。
“目前场外衍生品市场存在的主要问题亟待解决。”刘燕说，一是场外衍生品市场是分割的市场，包括NAFMII主协议市场、SAC主协议市场、ISDA主协议市场；二是与民商法基础的冲突；三是场外变相衍生交易缺乏监管。
刘燕表示，衍生品（金融合约）最本质的特征是当前订约、未来履行的合同，合同本身有盈亏，可定价，可转让且便于转让。如何防止潜在的亏损方跑路，用专业的术语描述就是对手方履约风险。对手方履约风险是所有的衍生品交易，不管是场内还是场外共同的最本质的特征，场内由于大量的进行了合约转让，就使得对手方履约风险不那么明显，但是在场外这个问题变成了实质性的障碍。
“为了解决这个问题，我们出台了衍生交易的法律规则，可以把它分为两个层次，一是在合约的层面，针对单一合约的对手方履约的风险，交易所采取押保证金的方式，同时进行每日无负债结算。二是在市场的层面，市场希望能够消除大规模的对手方违约的风险。在这个背景下，采取的就是集中清算，以及持仓限制和大户报告等。”刘燕说。
刘燕表示，对于场外市场来说，只有当事人之间的一对一的合同关系，所以没有办法通过市场的交易规则去防范风险，就只能采取合同治理机制，依靠合同本身来解决。场外衍生品的合同治理机制有两方面内容，一是ISDA主协议三大原则，包括单一协议原则、瑕疵履行原则、（终止）净额结算原则，他们所起到的功能是减小风险差，二是类似于场内的交保证金一样，叫做保障履约机制，它通过信用支持文件，以质押的方式来压保证金，另外就是转移所有权。
但是，刘燕表示，传统下的主协议和民商法规则之间存在冲突，包括单一协议原则和《企业破产法》下管理人选择权之间的冲突，以及（终止）净额结算与《合同法》终止与解除规则的冲突，三大原则中唯一不冲突的就是瑕疵履行。
传统的履约保障机制，质押式和法律上的担保，虽然形式上看起来没有冲突，但仍然存在质押式的标的物、质押式的担保品，能不能被质权人所使用，法律仍然没有提供这样的机制。传统的履约保障机制更大的冲突来自于转让所有权，而转让所有权在《民法典》让与担保下也是很难操作的。
