超时加班在部分行业长期存在，典型的如“996”“715”等加班模式。人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布了超时加班典型案例，进一步明确了工时及加班工资法律适用标准，及时纠正用人单位违法行为，保障了劳动者休息权及劳动报酬权。除了平时，节假日加班的现象也屡见不鲜。国庆长假将至，有些行业和企业因自身经营特点和市场需求需要职工假期加班，那劳动者的加班费该如何计算?单位如果想以补休代替支付加班费，劳动者该同意吗?

提问1

职工每天该工作多长时间?

在标准工时制下，根据我国劳动法第36条和《国务院关于职工工作时间的规定》第3条，工人每天工作的最长工时为8小时，周最长工时为40小时。对于劳动天数，劳动法第38条明确指出，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。实践中，如互联网、餐饮、快递等行业和企业因其生产经营具有特殊性，而不能实行上述规定，根据劳动法第39条的规定，用人单位需要实行其他工作和休息办法的，应当经劳动行政部门批准。

那关于加班又是如何规定的呢?根据《工资支付暂行规定》第13条，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的为加班。用人单位与劳动者订立劳动合同时，劳动合同法第31条规定，应当严格执行劳动定额标准，以工时、产量等标准计算劳动额度，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。除此之外，加班费是劳动者延长工作时间或者增加劳动量的合理工资报酬，用人单位应当支付。劳动合同法中明确规定了用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

提问2

拒绝超时加班，被解聘怎么办?

近年来，加班问题在许多行业、许多企业普遍存在，因加班问题引发的劳动争议层出不穷，既有可能损害劳动者的合法权益，也不利于社会的和谐发展。当劳动者被安排加班时，应该如何维护自己的合法权益?

用人单位由于生产经营需要，欲延长劳动者工作时长的，根据我国劳动法第41条的规定，用人单位经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。为确保劳动者休息权的实现，我国法律对延长工作时间的上限予以明确规定。劳动法第41条指出，工作时间延长一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。同时劳动法第43条也明确，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

张某于2020年6月入职一家快递公司，劳动合同约定试用期为3个月，在此期间月工资为8000元，工作时间执行快递公司规章制度，即早9时至晚9时，每周工作6天。两个月后，张某以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排，快递公司便以他在试用期间不符合录用条件为由与其解除劳动合同。后张某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。仲裁委员会裁决支持了张某，并将案件情况通报劳动保障监察部门，对快递公司的规章制度违反法律法规的情形责令改正，给予警告。

从上述案例可以看出，如果用人单位制定违反法律规定的加班制度，在劳动合同中与劳动者约定违反法律规定的加班条款，劳动者拒绝超时加班安排，用人单位以此为由解除劳动合同时，劳动者可以通过与用人单位协商调解或申请劳动人事争议仲裁，请求撤销解除劳动关系通知或者支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，以维护自身合法权益。根据劳动合同法第80条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者对劳动仲裁裁决结果不服的，还可以向法院提起诉讼。

提问3

单位能让职工“自愿”放弃加班费吗?

加班费属于用人单位应当支付的劳动报酬，但由于劳动力市场的不均衡性和用人单位所具备的优势地位等因素，劳动者在签订劳动合同时，通常会达成“自愿放弃加班费”的约定。这样的约定是否合法有效呢?

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第35条的规定，劳动者与用人单位就支付加班费达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。劳动者与用人单位订立的“自愿放弃加班费”协议违反了劳动法和劳动合同法的有关规定，应当认定为无效，用人单位须向劳动者支付加班费，但劳动者应当举证证明其存在加班事实，或者劳动者有证据证明用人单位掌握存在加班事实的证据但不提供的，由用人单位承担不利后果。

提问4

法定节假日加班，加班费怎么算?

如果用人单位安排劳动者在法定节假日加班，该如何计算加班费呢?加班费能用补休代替吗?

在标准工时制度下，根据《工资支付暂行规定》第13条和劳动法第44条的规定，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照以下标准支付工资：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。因此，以10月1日、2日和3日加班为例，用人单位需支付劳动者3天的三倍加班工资，且不能以安排补休代替支付加班工资。如果用人单位安排加班但不支付加班费的，根据劳动合同法第85条的规定，由劳动行政部门责令限期支付加班费;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

长期加班不仅严重损害劳动者的休息权和身体健康权，还有可能发生安全生产意外事故，不利于社会和谐稳定。用人单位应当提高生产经营效率，依法规范用工，合理安排员工的工作和休息休假时间。确因生产经营现实需要安排加班的，用人单位应当与工会和劳动者进行协商，安排劳动者依法适度加班。需要注意的是，用人单位安排严重超时加班属于违法行为，可能受到劳动保障监察部门的惩处。

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值班能算加班吗

梁诗晨(作者单位：北京市海淀区人民法院)

近年来，劳动者超过规定的出勤时间下班，用人单位却拒绝支付加班工资，最终引发纠纷的事件时有发生。劳动者在主张加班权益时，应注意哪些举证责任及时效问题呢?

小韩2012年7月入职某公司，在2017年10月至2018年1月期间存在休息日加班及法定节假日加班的情况，之后公司虽然在会议上议定了“小韩在2017年国庆、中秋、2018年元旦加班工资发放方案”，但最终未向他支付劳动报酬。2019年6月小韩提出解除劳动合同，诉请公司支付其休息日加班及法定节假日加班工资。公司认可该证据的真实性，但认为其关于加班工资的请求已经超过了一年的仲裁时效，因此不同意支付。

法院经审理认定，小韩提交的会议纪要显示，公司议定且同意其加班工资发放方案，上述证据可佐证小韩所主张的加班情况。加班工资属劳动报酬，应自劳动关系终止或解除时起算仲裁时效，因此小韩此项诉讼请求并未超过仲裁时效。法院最终判决公司应支付小韩相应的休息日及法定节假日加班工资。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止或解除的，应当自劳动关系终止或解除之日起一年内提出。因加班工资属于劳动报酬的组成部分，故劳动者主张加班工资应在劳动关系终止或解除之日起一年内提出。

通常来说，劳动者主张加班工资的，应该就加班事实的存在承担举证责任。在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，劳动者应就其加班经过了审批及加班的内容进行举证。如果劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，法院一般不予支持。

还有些单位安排职工在夜间、公休日、法定节假日等非工作时间内轮流值班，这种情况下是否视作加班呢?

小朱于2000年6月到一家公司当电工，双方签订无固定期限劳动合同。他诉至法院，认为自己从2011年7月起，工作时间为每周一至周五17：30至次日8：00，因此每天存在延时加班6.5小时的情况，公司应支付相应的延时加班工资。公司则辩称，小朱的工作内容是在配电室值班，办公场所备有床位，其值班的时候具备休息条件，因此不同意支付小朱延时加班工资。法院经审理认定，小朱的工作属于值班、值守性质，故对其要求公司支付延时加班工资的请求不予支持。

通常情况下，下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，法院一般不予支持：用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形劳动者提供劳动的具体情形均有别于正常劳动，因此一般不视为加班。

对劳动者来说，在工作过程中，应注意按照劳动合同或规章制度要求进行加班审批，并留存公司要求加班的证据，在劳动关系终止或解除后的法定期限内及时主张权利。对用人单位来说，则应注意充分保障劳动者休息的权利。在确实存在安排劳动者加班的情形下，及时安排劳动者调休或按照法定标准支付劳动者加班工资。

(原标题：节假日加班费能用补休代替吗)

(作者：杨惠 单位：北京市石景山区人民法院)